LG Frankfurt/Main, Urteil vom 07.10.2009
Az.: 3-13 O 46/09
Zur Formwirksamkeit der Beurkundung einer GmbH-Geschäftsanteilsabtretung durch einen in der Schweiz ansässigen Notar

Die notarielle Beurkundung von Anteilsübertragungen in der Schweiz ist derzeit mit erheblichen rechtlichen Risiken behaftet.

Das Landgericht Frankfurt/Main hat in seiner Entscheidung vom 07.10.2009 im Rahmen eines Obiter Dictum erklärt, dass die Übertragung von Geschäftsanteilen an deutschen GmbHs in der Schweiz aufgrund der aktuellen Änderungen des GmbH-Rechts durch das MoMiG künftig sehr kritisch zu bewerten ist.

In der Vergangenheit wurde die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH aus Gründen der Kostenersparnis häufig in der Schweiz von einem dortigen Notar vorgenommen. Dies ist in den unterschiedlichen Kostenordnungen der beiden Länder begründet. In Deutschland gilt seit Einführung der Geschäftswerthöchstgrenze von € 60 Millionen gemäß § 18 Abs. 1 der Kostenordnung für deutsche Notare, dass deren Gebühren auf maximal € 52.000,00 gedeckelt sind. Diese Deckelung hat den Beurkundungstourismus jedoch kaum beeinträchtigt, denn die Kostenersparnis in der Schweiz ist immer noch erheblich. Die Notargebühren sind in der Schweiz frei verhandelbar und richten sich nach der Komplexität des jeweiligen Vorgangs, insbesondere nach der Beurkundungsdauer, die im Wesentlichen davon abhängt, wie die Verträge von den jeweiligen Anwälten vorbereitet worden sind.

Nachdem weder Schweizer noch deutsche Notare komplexe Transaktionen mit den Parteien im Einzelnen verhandeln, entspricht es gängiger Praxis, dass die Vertragsparteien die Verträge von ihren Anwälten erstellen und verhandeln lassen. In der Regel wird dem beurkundenden Notar von den Parteien ein unterschriftsreifer Entwurf vorgelegt, der meistens nur noch zu verlesen ist.

In der Vergangenheit haben die Parteien die Abtretung von Geschäftsanteilen mit einem hohen Geschäftswert deshalb häufig von einem Schweizer Notar beurkunden lassen, der oftmals nur seinen Stundenaufwand für die Beurkundung in Rechnung stellte.

Diese Praxis war nach höchstrichterlicher Rechtsprechung und auch in der juristischen Literatur uneingeschränkt anerkannt, sofern eine Gleichwertigkeit hinsichtlich des schweizerischen und deutschen Beurkundungsverfahrens gegeben ist. Dieses wurde für die Schweizer Kantone Basel-Stadt, Zürich-Altstadt und Zug anerkannt. Die Wirksamkeit solcher Übertragungen sind in verschiedenen Urteilen durch die Rechtsprechung in Deutschland bestätigt worden.

Im Zuge der Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), das im November 2008 In Kraft getreten ist, wird die Zulässigkeit dieser Praxis in der Literatur mit wechselnder Auffassung intensiv diskutiert. Anknüpfungspunkt für die zunehmenden Zweifel der Zulässigkeit der Beurkundung ist das MoMiG. Nach dem MoMiG besteht die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbers von GmbH-Geschäftsanteilen gemäß § 16 Abs. 3 GmbHG.
Danach gilt diejenige Person als tatsächlicher Inhaber des GmbH-Geschäftsanteils – unabhängig von wirksamen Übertragungsvorgängen - welche in der zum Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste drei Jahre unwidersprochen und unrichtig als Gesellschafter aufgeführt ist.
Etwas anderes gilt nur dann, wenn dem Käufer eine mangelnde Berechtigung des Verkäufers bekannt gewesen ist oder in grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist. Die Gesellschafterliste bildet damit künftig einen Rechtsscheinstatbestand und wurde gegenüber ihrer bisherigen Bedeutung erheblich aufgewertet.

Ursprünglich war bei einem Wechsel im Gesellschafterkreis nach § 40 Abs. 1 GmbH die Einreichung der jeweiligen aktuellen Gesellschafterliste grundsätzlich Aufgabe der Geschäftsführung. Dies hat sich durch das MoMiG geändert. Nunmehr ist ein Notar, der an einer Veränderung der Gesellschafterstellung mitgewirkt hat, anstelle der Geschäftsführung gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG verpflichtet unverzüglich nach Wirksamwerden der dinglichen Übertragung eine neue Gesellschafterliste bei dem Handelsregister einzureichen.

Das Landgericht Frankfurt/Main hat nunmehr erstmalig nach dem Inkrafttreten des MoMiG im Rahmen eines -Obiter Dictum- ausgeführt, dass nach der Neufassung des § 40 Abs. 2 GmbHG eine andere Einschätzung hinsichtlich der Wirksamkeit von Übertragungen von Geschäftsanteilen durch einen Schweizer Notar nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist. Die Wirksamkeit der notariellen Beurkundung durch einen Schweizer Notar wird damit verneint. Als Begründung hat das Landgericht Frankfurt/Main im Rahmen dieses Obiter Dictum angeführt, dass die in § 40 Abs. 2 GmbHG enthaltene Verpflichtung des an der Anteilsübertragung beteiligten Notars durch einen Baseler Notar wegen Fehlen von Amtsbefugnissen in Deutschland nicht erfüllt werden könne.

§ 40 Abs. 2 GmbHG enthält eine öffentlich-rechtliche Pflicht des beurkundenden Notars, die ein ausländischer Notar, z.B. ein Schweizer Notar wegen Fehlens von Amtsbefugnissen in Deutschland nicht erfüllen kann.

Dem Landgericht Frankfurt/Main ist insoweit beizupflichten, als die Verpflichtung des Notars nach § 40 Abs. 2 GmbHG zur Einreichung der Gesellschafterliste kraft seines Amtes eine öffentlich-rechtliche Pflicht des Notars darstellt und diese als solche nur eine den deutschen Gesetzen verpflichteten, deutschen Notar treffen kann. Ein ausländischer Notar kann nicht zu einer Einreichung der Gesellschafterliste aufgrund eines deutschen Gesetzes verpflichtet werden. Hieraus lässt sich aber nicht zwingend die Schlussfolgerung des Landesgerichts Frankfurt/Main ziehen, dass deshalb eine Beurkundung durch einen ausländischen Notar insgesamt unzulässig ist. Die Argumentation ist wenig überzeugend.

Tatsächlich führen die Schweizer Notare die Amtspflicht – trotz einer mangelnden rechtlichen Verpflichtung – entsprechend § 40 Abs. 2 GmbHG aus. Gesellschafterlisten werden von Handelsregistern angenommen, auch dann, wenn sie durch Notare aus der Schweiz eingereicht werden.

Die Gleichwertigkeit der Beurkundungsvorgänge ist durch § 40 Abs. 2 GmbHG nicht tangiert. Die wesentlichen materiellen Kriterien, nach denen sich die Gleichwertigkeit des Beurkundungsvorgangs richtet, um nach Artikel 11 Abs. 1 EGBGB auch in Deutschland als formwirksam gemäß § 15 Abs. 3 GmbHG anerkannt zu werden, hat sich durch das MoMiG jedenfalls nicht geändert.

Durch das Urteil des Landgericht Frankfurt/Main ist jedoch eine erhebliche Rechtsunsicherheit eingetreten. Eine verlässliche Praxis hat sich bei den deutschen Handelsregistern nicht herausgebildet. Es kann deshalb dahingestellt sein, ob bei allen deutschen Handelsregistern tatsächlich eine Gesellschafterliste von einem ausländischen Notar angenommen wird.

Deshalb ist derzeit nicht zu empfehlen, GmbH-Geschäftsanteilsabtretungsverträge von ausländischen Notaren beurkunden zu lassen. Sollte die Auffassung des Landgerichtes Frankfurt/Main später höchstrichterlich bestätigt werden, würden alle Geschäftsanteilsabtretungsverträge, die vor einem ausländischen Notar beurkundet worden sind, formunwirksam.

Die hieraus resultierenden rechtlichen Risiken stehen in keinem Verhältnis zu den Notargebühren, welche bei sehr großen Transaktionen auf ca. € 52.000,00 begrenzt sind.